El despido disciplinario lo encontramos en el Art. 49 k) 1, que habla de manera amplia.
Tendremos que ir al Art. 54 ET, para saber las causas que pueden justificar el despido disciplinario del trabajador. Este artículo tiene 2 puntos importantes:
- Fórmula general donde se puede dar lugar al despido disciplinario.
- Relación de causas.
El despido disciplinario es una manifestación del poder sancionador del empresario, que impone al trabajador la sanción más grave que se puede imponer ante un incumplimiento contractual.
Encontramos en el Art. 54. 1 ET, tres notas que tenemos que tener en cuenta para que un incumplimiento sea causa de despido:
- Ha de tratarse de un incumplimiento contractual
- Ha de tratarse de un incumplimiento grave
- Ha de tratase de un incumplimiento donde el trabajador sea culpable.
- Se podrá sanción conductas que supongan incumplimientos de obligaciones en el ámbito del contrato de trabajo. No se podrá sancionar conductas de la vida privada del trabajador como tampoco el ejercicio legítimo, por parte del trabajador, de los derechos reconocidos en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo.
- Tendremos siempre que valorar que el incumplimiento tenga suficiente identidad como para ser causa de despido, de manera que los incumplimientos leves no podrán justificar un despido disciplinario. Para valorar la gravedad, los criterios que utilizamos son: la repetitividad de las faltas de asistencia y de puntualidad injustificadas, la indisciplina, las ofensas verbales y físicas, el estado de alcoholismo y la toxicomanía,..
- Tenemos que hacer referencia a la voluntariedad en el sentido del trabajador. No es necesario que sea una actuación realizada sin intencionalidad, sino que, cualquier falta de diligencia en sus obligaciones, se considerará como incumplimiento culpable.
En el convenio colectivo quedará detallado el cuadro de sanciones en cada caso.
En cuanto al despido disciplinario, las causas vienen determinadas por la Ley, aunque también la negociación colectiva tiene posibilidades de actuación. Tenemos que tener en cuenta, por tanto, que algunos de los supuestos previstos en el Art. 54. 2 ET son causas de contenido amplio, de forma que la negociación colectiva podrá incluir las conductas que integren las causas de despido.
II. CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
1) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al puesto.
Las faltas repetidas implican la ausencia durante toda la jornada en el puesto de trabajo o ausencia a mitad de la jornada, mientras que la puntualidad implica un retraso en la entrada o adelanto en la salida.
Para que este hecho sea considerado como una causa de despido, se han de dar 2 notas: la REPETICIÓN y la INJUSTIFICACIÓN.
La Ley no determina el número de faltas que justificaría el despido disciplinario, sino que será la negociación colectiva quien tendrá que determinarlo.
En cuanto a la injustificación de faltas de asistencia, tendremos que tener en cuenta que en el caso de faltas injustificadas no procederá este tipo de extinción, pero sí una extinción por ausentismo laboral.
El problema se presenta en los supuestos de IT ( incapacidad temporal ¿¿) donde no se presenta el parte de baja. En este caso tendremos que interpretar en cada supuesto las circunstancias que se dan y valorar si existe o no la enfermedad que justifica la falta de asistencia.
2) Indisciplina y desobediencia en el trabajo.
Mientras existe el llamado poder directivo del empresario, este podrá dar órdenes e instrucciones a los trabajadores que generen, automáticamente, un deber de obediencia. Siempre que el ejercicio del poder directivo sea regulado, el trabajador no podrá resistirse a la orden empresarial, sino que tendrá que obedecer al empresario. Cualquier desobediencia a una orden empresarial podrá dar lugar a este tipo de despido.
3) Ofensas verbales o físicas al empresario, a trabajadores de la misma empresa o familiares:
El Art. 54. 2 c) ET habla de 2 supuestos diferentes:
- Ofensa verbal.- Son expresiones de palabra o por escrito que impliquen una ofensa moral. En este caso es necesaria la intencionalidad, o sea, la voluntad de ofender.
- Ofensa física.- Tendremos que tener en cuenta las agresiones contra la persona, incluyendo las agresiones sexuales y personales.
Es en el Art. 54. 2 d) Et donde se refiere a estos supuestos. Los trabajadores tienen la obligación de actuar de buena fe, transgredirla implicaría una actuación contraria a los deberes de conducta concurrentes en una relación laboral.
El abuso de la confianza implicará un mal uso, por parte del trabajador, de las facultades confiadas en la relación laboral y que implica un riesgo para los intereses de la empresa. Es una de las causas de despido que puede agrupar una serie muy amplia de conductas.
Algunas de las más habituales son las situaciones donde el trabajador se encuentra en una situación de IT y trabaja o realiza cualquier actividad incompatible con su estado. En este caso se considera que es o que se está produciendo un triple fraude:
- A la Seguridad Social
- A la misma empresa
- Se está dificultando la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.
Es suficiente que la actuación del trabajador implique un daño para la empresa o un daño para terceras personas.
5) La disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo.
Art. 54. 2 ET.- Este artículo dice que para que sea aplicable , necesariamente tiene que haber un establecimiento previo del rendimiento que se esperaba del trabajador, que puede estar determinado en la Ley, en el convenio, o en el contrato de trabajo, así como también puede derivar de la práctica habitual del trabajador.
Se han de dar 3 requisitos para poder aplicar este tipo de despido:
- Comportamiento voluntario de disminución continuada del rendimiento que, además, sea imputable al trabajador.
- Ha de ser una disminución continuada, o sea, con cierta reiteración. No es suficiente, por tanto, que se trate de una disminución esporádica.
- Tiene que haber una disminución sobre un rendimiento previamente establecido que se pueda comparar con el rendimiento actual del trabajador.
El Art. 54. 2 f ) .- Establece que si estas situaciones perjudican habitualmente la prestación de servicios serán sancionables.
Lo que no puede sancionar es la embriaguez o la toxicomanía en sí, sino únicamente, los hechos que se pueden derivar, es decir, la actuación no correcta en el trabajo: bajar el rendimiento, probabilidad a partir de un accidente, etc.
En el caso de embriaguez se exige continuidad. Aunque será posible, por la vía del convenio colectivo, modelar esta causa de extinción atendiendo a cada sector de actividad.
7) “ Acoso “ por razones de origen racial o étnico, religión o convicción, discapacitados, edad u orientación sexual.
Estas situaciones fueron introducidas en el año 2005 como causa de despido disciplinario.
III. EL PROCEDIMENTO DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
En primer lugar, encontramos un procedimiento especial y unas reglas específicas para los representantes de los trabajadores y un tercer procedimiento para los trabajadores afiliados a un sindicato.
A) Procedimiento general.
En el Art. 55. 1 ET .- se especifica la forma de seguir el procedimiento disciplinario. Este precepto establece que el empresario tendrá que realizar una carta de despido, una comunicación escrito donde tendrá que constar una serie de requisitos para que se pueda consolidar su validez.
Tenemos que partir de que estos requisitos son los que tiene que reunir la carta de despido ( los que especifica el art. 55. 1 ) y son mínimos , ya que pueden ser ampliados por convenio colectivo.
Es necesario tener en cuenta que es un requisito indispensable que la comunicación se haga por ESCRITO.
REQUISITOS de la CARTA DE DESPIDO:
a) Tiene que contener los hechos que motivan la decisión empresarial. El empresario tendrá que manifestar estas causas y tendrá que incluir una descripción de los hechos que haya considerado como un incumplimiento del trabajador y que sean los que han justificado su decisión de sancionarlo.
De esta manera se pretende que el trabajador tenga conocimiento del hecho imputable.
b) Necesidad de incluir una fecha de efectos. En la carta se tendrá que especificar la fecha en que tendrá efecto el despido. De lo que se trata es de que el trabajador pueda conocer el momento a partir del que empieza a computarse el plazo de caducidad para plantear la demanda de despido.
c) Necesidad que la carta sea notificada al trabajador. El empresario ha de tener constancia de la notificación del despido al trabajador.
B) Procedimientos especiales.
1.- PROCEDIMIENTOS POR DESPIDO DISCIPLINARIO DE REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.
En estos casos aplicaremos las mismas reglas que para la impugnación de la sanción. Será necesario, antes del despido, abrir un expediente contradictorio, donde serán escuchados los miembros del órganos representativo al cual pertenecen, así como al mismo trabajador.
Finalizado este expediente será necesaria la realización de la carta de despido con los mismos requisitos que antes hemos mencionado.
La falta realización del expediente contradictorio, implica la declaración de improcedencia del despido o la nulidad.
2.- DESPIDO DISCIPLINARIO DE TRABAJADORES AFILIADOS A UN SINDICATO.
El empresario tendrá que dar audiencia previa a los delegados de la sección sindical a la cual pertenece el trabajador despedido. Igualmente, como en el caso anterior, la realización de la audiencia previa al despido, implicará la declaración de improcedencia del despido. Cualquier defecto de forma concluirá el despido también improcedente.
Para todos los casos, en caso de incumplimiento de los requisitos formales se podrá realizar un nuevo despido completando los requisitos de forma que no se hubieran completado antes.
El Art. 55. 2 ET, dice que en este caso, será necesario que este nuevo despido se tendrá que llevar a cabo en un plazo de 20 días hábiles desde el primer despido.
En este caso, el empresario tendrá que abonar los salarios del trabajador de los días que hayan transcurrido entre los dos despidos, así como también tendrá que mantener al trabajador dado de alta en la Seguridad Social.
IV. EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
El despido disciplinario tiene efectos CONSTITUTIVOS. La decisión del empresario de despedir produce la extinción del contrato del trabajador afectado. Se trata de una EXTINCIÓN EXTRAJUDICIAL, o sea, que la decisión empresarial es suficiente como para extinguir el contrato de trabajo.
Ahora bien, ante un despido disciplinario el trabajador tiene 2 posibilidades:
- Aceptar el despido
- Impugnar el despido: El trabajador tiene un plazo, previsto en la Ley, de 20 días hábiles a contar desde la notificación ( Art. 59. 3 ET ).
V. LA CALIFICACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO: SUPUESTOS Y EFECTOS.
* PROCEDENTE: Se tendrán que dar 2 circunstancias:
- Que se haya dado cumplimiento a los requisitos de forma
- Que se haya acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, en el sentido de acreditar la veracidad de los hechos, la gravedad y la culpabilidad.
* IMPROCEDENTE: ( Art. 55. 4 ET )
- Cuando no se haya dado cumplimiento de los requisitos formales.
- Cuando se haya dado cumplimiento formal, pero no se acrediten las causas.
* NULO: ( Art. 55 ET ).
Establece la nulidad del despido en los casos en que este tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución Española, o bien por la violación de alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas. En el año 99 se añadieron nuevas causas de nulidad:
· En caso de despido de trabajadores durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, etc..
· Despido de trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha de inicio de actividad, o en el periodo de lactancia, o mujeres que hayan hecho uso de la reducción de la jornada por cura de hijos o la excedencia también por motivos de cura de hijos.
· La reforma del año 2004 también introduce como causa de nulidad de despido de trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan hecho uso de los derechos reconocidos en ET como medias de protección de la circunstancia de la violencia.
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE DESPIDO:
A) DESPIDO NULO:
En el Art. 55. 6 ET nos dice que para los casos de nulidad el efecto es la readmisión inmediata del trabajador con el abono de los salarios no recibidos. En este sentido, por tanto, podemos hablar de 2 efectos:
a) Readmisión del trabajador.-
Este tendrá que volver a su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido.
Si el empresario no readmite al trabajador, o lo readmite de forma irregular, el trabajador tendrá derecho a solicitar la ejecución de la sentencia. En este caso, el Juez podrá adoptar una serie de medidas para obligar a que el empresario adopte la sentencia.
Únicamente en el caso en que la empresa ya no esté en funcionamiento, la readmisión del trabajador ya no será posible. Por tanto, en este caso, se tendrá que proceder a la indemnización.
b) Abono de los salarios de tramitación.-
Que son los salarios que el trabajador no ha recibido desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia.
B) DESPIDO
Art. 55. 7 ET: En este caso se convalida la extinción del contrato de trabajo sin derecho a salario ni derecho a la indemnización. Obviamente, el trabajador tampoco tiene derecho a la readmisión.
C) DESPIDO DECLARADO IMPROCEDENTE
Art. 56 ET .- Nos dice que en caso de que el despido sea declarado improcedente, el empresario podrá optar, en un periodo de 5 días, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización más, en ambos casos, de los salarios de tramitación.
a) Opción de readmisión.-
En principio el empresario será quien tendrá que elegir entre la readmisión o el abono de la indemnización, y lo tendrá que hacer de manera expresa mediante un escrito o comparecencia en el Juzgado de lo Social.
En caso de que no realice ninguna opción, se entenderá que ha optado por la readmisión. Así, se tendrá que comunicar al trabajador la readmisión en la empresa en las mismas condiciones de antes de producirse el despido.
Si la readmisión no se produjera o se produjera de forma irregular, el Juez podrá condenar al empresario a pagar una indemnización al trabajador. Hasta podrá añadir una indemnización adicional si se dan perjuicios añadidos al despido.
Si el despido ha sido declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos formales y el empresario ha optado por la readmisión, podrá realizar un nuevo despido, en este caso en un plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia.
b) Opción de indemnización.-
El empresario tendrá que abonar al trabajador una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose los periodos inferiores a 1 año en meses, con un máximo de 42 mensualidades.
En los casos de despido declarado improcedente que afecta a los representantes de los trabajadores, estos serán quienes opten por la readmisión o la indemnización, y no el empresario, quien quedará obligado a aceptar la decisión del representante.
VI. CALCULO DE INDEMNIZACIONES.
Se calculará el total del salario de un trabajador en 1 año, dividido entre 360 días, donde extraeremos el salario día.
Tiempo de prestación de servicios: el tiempo que el trabajador ha estado vinculado en la empresa, ya sea un contrato temporal o indefinido, desde el día del ingreso en la empresa, hasta el día en que se produzca el despido disciplinario.
Hasta, en los casos de los vínculos temporales donde haya una interrupción que sea inferior a 20 días, este tiempo también se computará aunque en este contrato haya estado parado durante un tiempo ( siempre inferior a 20 días ).
FORMULA
I = ( 45 x SD x Años de servicio ) + ( 45 x m / 12 x SD )
Cuando queden pendiente días de un mes, no habrá ningún criterio a seguir para saber si computan o no. De manera que seguiremos el criterio que parece más sensato y que opina que si han trabajado menos de 15 días de un mes, no computará, mientras que si se han trabajador más, contaremos el mes entero.
Aún así, tendremos que calcular el máximo: ( 42 x SD x 30 )
Esta indemnización tiene carácter MÍNIMO, de manera que el convenio colectivo o el contrato de trabajo pueden mejorar la cantidad de la indemnización.
SALARIOS DE TRAMITACIÓN
Son los salario no recibidos desde de la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia, pero con una excepción: que durante este periodo el trabajador no haya encontrado un nuevo trabajo.
Si el empresario puede demostrar que el trabajador ha recibido un salario fruto de una nueva ocupación, únicamente estará obligado a abonar el salario de tramitación hasta la fecha de la nueva ocupación.
Para calcular los salarios de tramitación tenemos que tener en cuenta;
- Los salarios que recibía el trabajador en el momento del despido, con inclusión de todos los conceptos salariales, mensuales o de vencimiento superior al mes.
Por tanto, tendremos que utilizar el resultado del salario día que ya habíamos obtenido para el cálculo de las indemnizaciones.
- El actual régimen de salarios de tramitación ( Art. 56. 2 ET ) permite al empresario reducir el impuesto de estos salarios de tramitación, y hasta eliminar la cuantía.
CASOS Y REQUISITOS de la reducción o eliminación de los salarios de tramitación:
a) Se han previsto en la Ley casos donde el empresario, con posterioridad al despido, reconoce su improcedencia con una fecha previa la celebración de la conciliación.
Además de reconocer la improcedencia, se ha ofrecido al trabajador la indemnización legal que le corresponde.
b) Se ha de depositar el Juzgado de lo Social, la cuantía de la indemnización a disposición del trabajador y los salarios de tramitación que le corresponden hasta este momento.
c) Es necesario notificar o poner en conocimiento del trabajador la decisión empresarial, en este caso de salarios de tramitación, iríamos únicamente desde la fecha del despido hasta la fecha de depósito.
También existe la posibilidad de eliminación del salario de tramitación, siempre que los requisitos que acabamos de ver se cumplan en un periodo de 48 horas desde la fecha de despido.
El abono, por parte del Estado, de los salarios de tramitación queda referido en el Art. 57 ET , y se aplica a los casos donde la sentencia reconoce la improcedencia del despido y se dicta que han transcurrido 60 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda. En este caso el Estado abonará lo que exceda de estos 60 días.
No hay comentarios:
Publicar un comentario